商品房买卖合同预售条款设置解析（一） 按揭条款的设置

（作者 金炳聪律师）

浙江省商品房合同（预售）示范文本由浙江省市场监管局及住建厅联合拟订发布的，基于管理及保护消费者利益角度出发，设置的固定条款，不允许进行调整，可以自主设定的部分在拟订后也要经过市场监管部门审核。一些重要的自主设定条款如购房款按揭条款，各个房开在此条款的设置上也不尽相同，也因此在适用中也产生了一些疑问，现本文就按揭条款常见的设置进行分析，

按揭条款在《浙江省商品房合同（预售）示范文本》第八条第3款后半部分有三项内容

第一、买受人应当于     年   月   日前向贷款机构提交贷款申请材料，办理贷款审批手续。

第二、       年     月     日前贷款没有发放或者发放的贷款不足以支付剩余房款的，

第三、按照下列约定处理：XXXXX

前两项内容，房开可根据实际情况设置具体的时间，但这两项时间往往在现在操作中无法十分明确。因为2007年中国人民银行、中国银监会发布的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》第三、商业银行应重点支持借款人购买首套中小户型自住住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款。到目前为止，结顶再办按揭的规定没有变化。因此，上面两处时间只能按预估的时间填写，实践中一些房开往往会为了尽早回款，会将时间填在预估时间之前。因而导致消费者在理解上导致偏差，甚至认为房开未依法填写时间。

笔者现就实践中碰到各个房开公司所拟定的按揭条款案例，进行评析，供大家交流：

例子（1）：

填写第一项、第二项时间

按照下列约定处理：非因买受人原因造成贷款审批周期较长的，买受人不构成违约；如发放的贷款不足以支付剩余房款的，买受人在接到银行审批通知后30天内补足。

因国家政策调整，导致贷款无法办理、首付比例提高、购房资格取消等情况，买受人要求解除合同的，出卖人应予以同意，并退还已付房款和定金（无息），如买受人不解除合同的，应在接到银行或出卖人通知后的30天内补足房款，否则按照第九条约定承担逾期付款责任。

评析：此种约定方式并未解决贷款发放时间的确定性，及可能产生（实际结顶时间与预估结顶时间产生偏差）约定时间与实际放款时间不一致，如在此过程中又产生消费者不配合或违约情况，从何时开始计算违约金成了一个麻烦的事情，在此过程中房开还需通过其它补救手段，如发放通知等进行最终确认。后面的约定内容应该说对消费者比较保护，而且条款也较清晰。尤其是由于国家政策调整，卖到贷款无法办理，购房资格取消等情况的，买受人可以要求解除合同，且出卖人必须同意。一般而言，房开按此内容拟订比较少见。

例子（2）：

第一项、第二项时间点不填写，直接按约定处理：

 按照下列约定处理：

（1）贷款应在购房合同项下商品房所在楼栋结顶之日（以监理单位出具的证明材料为准）起20日内到达出卖人账户。

（2）贷款没有发放或者发放的贷款不足以支付剩余房款的，买受人应于贷款银行或公积金中心或出卖人通知后10日内付清差额部分，否则买受人应按购房合同第九条承担逾期付款的违约责任。但双方另有约定除外。

此种约定回避了时间点，以监理单位出具的结顶证明材料起20内发放贷款，如第一种情况一样，是否20日内发放合同双方均无法控制。而且（2）部分直接写贷款没发放就要求通知10日内付清差额，而不区分没有发放的原因，忽略了国家政策法律对贷款发放的影响，在这一点上文第一种方式较为全面，更有利于消费者权利的保护。当然拟订的条款苛刻，一旦遇到国家法律、政策的原因无法办理按揭的，如上所约定的出卖人要求买受人承担违约责任的条款也是无法适用的。

例子（3）：填写第一项、第二项时间

按照下列约定处理：如因买受人原因导致上述贷款未发放或最终批准的贷款金额与买受人申请的贷款金额存在差额的，买受人必须在上述期限到期之日起15日内将余款或差额款项支付给出卖人；买受人违反上述约定的，则按照合同第九条约定承担逾期付款的违约责任。

此种约定设定了原因，所存在的操作层面问题也同上面例子（1）一致。后面约定的内容中，分清了原因，只有在购房者原因（如拒不配合办理、因个人信用问题等）导致无法发放贷款的，则购房者应付款，如拒不付款的话，则因承担逾期付款之责任。逾期付款的起算点，应以房开通知办证，且在合理期限内未办理，以期限的最后一日为逾期付款的起算点。

笔者认为，由于第一项、第二项两个时间的本身无法填写确切，可以不填，在后面补充约定内自主设定：

 银行受限于按揭政策，一般要求以监理单位出具结顶证明材料再办理实际按揭并发放贷款，但“手续先行”不违反《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》规定，可以接收材料在前，审批放款在后，并在合同中约定以“收到监理单位结顶”说明作为按揭合同生效的条件。这样做的好处是，房开无须另行通知购房者前往现场办理按揭，购房户也可以少跑一趟，也可以防止一些购房户以各种理由拒绝配合按揭手续。如果房开与银行达成协议，可在购房者签订商品房买卖合同的同时由银行的工作人员直接在现在将手续备齐。

如果同时办理按揭手续无法实现，则约定条款可以按如下内容约定：

1、    乙方应于收到甲方《办理按揭通知》7日内前往通知书指定地址办理按揭手续，并按银行要求提供相关材料。如乙方无故拒不配合办理的，自同楼盘同期其它购房户按揭款到达甲方账户之日起计算逾期付款违约金（如为分批发放的，则按第一批按揭款到达甲方账户的时间起算违约金）。

2、    如因征信等乙方之原因导致贷款未发放或未足额发放的，乙方应在收到甲方或银行通知5日内支付余款或补足款项，逾期未支付或补足的，按逾期付款处理。

3、    乙方按约履行按揭手续的配合义务，但因国家限贷、限购等政策影响导致按揭款无法发放的，甲、乙方应就剩余购房款项的支付进行协商，如在30日内协商不成的，乙方可提出解除合同，甲方应在收到乙方解除合同书面通知10内退还乙方已支付的购房款(此处可以不计息，也可按银行同期同档次贷款利率或其它利率计算)

4、    非因买受人原因造成贷款审批周期较长的，买受人不构成违约；