建设工程施工合同解释（二）征求意见稿条文解析（一）

第一条  中标通知书的性质
      招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。
       金炳聪律师意见：关于中标通知书发出后未签约问题，发出中标通知书到底是否算合同成立问题？实践中颇有争议，尤其是第二种意见认为发出中标通知书即认为合同成立，如一方不履行，要依合同承担违约责任，其主要理由是相关的主要条款无法在签订的合同里进行实质性变更。律师认为，招、投标项目发布后，投标人要向招标人缴纳相应的保证金，按照招投标法之规定中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿，可见他并不是直接依招投标文件承担合同责任，而仅是依法将履约保证金退还，其承担的责任形式无法完全与合同约定责任等同。且第二种意见将发出中标通知书之行为直接视为本约合同成立，不仅没有法理依据，而且完全剥夺了双方继续就招、投标文件以外的事项进行协商的权利，过于绝对。根据《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”。可见，对一些非实质性条款或主要条款之外的条款，双方仍可以根据招标项目的实际情况进行充分协商，达成协议。因此将中标通知书视为预约合同更符合法理，也与相关的法律规定相符合。
       法律链接：
     《招标投标法》
第四十五条
      中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
      中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
      第四十六条
     招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。