建设工程合同纠纷案件中关于工程司法鉴定问题（一）（原创）
鉴定程序的启动。在建设工程纠纷案件中，涉及司法鉴定事项的，无非是两种启动方式，一为依当事人申请，二为法院依职权申请。根据根据最高人民法院《举证规则》及目前各地高院的司法解释，原则上采取依当事人申请的方式为主，法院依职权申请为辅的方式。 如江苏省高级人民法院2015年12月21日《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第一条 建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。此操作规程与《证据规则》条款基本相似。但如果一味地严格限制法院启动鉴定程序，往往会让法院陷入两难的境地，一方面有《举证规则》等规定，看似法律上无法突破，一方面又基于建设工程案件专业性、特殊性，一些案件中，双方均不申请的请况比较常见，如何分配举证责任却在实践中也产生了分歧。如在建设工程款纠纷案件中，原告施工单位提供了结算书作为证据，但建设方提出结算书其未收到，或者收到后未在28日内提出异议。此种情况能否以原告方举证不能或将该举证义务分配给被告建设方，如一方不申请，则由法院认定一方举证不能而径行判决？
对此，一种观点认为根据《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”当事人自行提出的结算书还不能完成其应有的举证义务，且28天未提出异议仅为建设部《建设工程价款结算暂行办法》规定，不能判定原告已完成举证义务，因而认定此举证义务为原告。
另一种观点认为，工程结算书系竣工结算书是一种动态的计算，系施工方根据合同、签证单据等实际情况编制，是按照工程实际发生的量与额来计算的。如原告提交了结算书，被告建设单位又没有提出明确反驳或反对意见，则原告完成举证责任，被告应承担举证责任。这两种观点可以说都有一定的代表性，站在各自的角度也都有一定道理，第一种意见考虑了结算书系单方审定，如未经对方确认，是否能客观反应工程量问题。第二种意见考虑到如果施工方提供了结算书，建设方拒不配合核算，也不理会，显然对原告方是不公平的。此时，如一味地将举证责任分配给作一方，都会造成另一方不满。
为此，在2013年1月1日修订后的《民事诉讼法》对此现状进行了改观，《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。但很显然，新民诉法规定放宽了对法院主动启动鉴定程序的要求，即只要法院认为专门性问题需要鉴定的，就可以启动，而没有了《举证规则》等司法解释的严格要求，我们注意到江苏省的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》的出台晚于最高院修订后的民诉法，不得不说是一个奇怪的冲突。
笔者认为关于修订后的《民诉法》关于鉴定程序的启动符合实际，能很好地化解此种两难境地，基于各地司法实践不同，可能在此问题上还存有认识上的偏差，实践中应引起重视。（作者：金炳聪律师 本网原创贴）