建设工程合同结算条款矛盾如何处理

      案例：C公司为某商品房开发商，A公司为总承包人，B公司为门窗承包人，经招投标确定 B公司与青岛一门窗公司为中标人，随后A公司作为总包人与B签订工程合同，但B公司利用A、C疏忽改了合同条款：将门窗计价规则从“据实结算”改为“按钢副框外包尺寸按实结算”，导致双方在结算时产生重大争议，B遂以A、C未支付工程款为由向法院提起了民事诉讼。B公司委托金炳聪律师代理了本案，经过两次开庭审理，形成代理意见：

      受被告A公司（下称“A公司”）的委托，由我代理其与B公司、C公司建设工程合同纠纷一案。现就本案的事实与法律发表如下代理意见：

一、     双方签订的《工程合同》第三条的计价规则与招标文件不符，违反法律规定。且将辅材副框（“附框”）按主材单价重复计价，完全不合理。

1、2012年5月份，被告C公司就铝木复合门窗工程发布招标文件，文件对工程进行了具体的要求，尤其是规定了工程量的计价规则：“必须是按门窗实际面积计算，扣除副框尺寸的净尺寸。结算按照实际施工的门窗外框面积，工程量按实结算，单价不变”。原告B公司在投标的商务标文件中在计算综合单位分项子目分析表中也明确，每平米的综合单价已包含副框价值。在签订合同过程中，原告B公司违背商业诚信，利用两被告的疏忽，擅自将合同第三条第1款计价方式从“据实结算”改为“按钢副框外包尺寸按实结算”。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件与中标人的投标文件订立合同，以及《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第一款“招标人和履行期限应当与招投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性条款的其它协议。原告擅自更改了合同的实质性条款与法相悖。因此，应按照招投标文件的计价规则即扣除副框净尺寸来计算工程量。

2、《工程合同》关于计价方式的表述前后不一，完全矛盾，根据本案合同附件及原告方标书及结算书所附《综合单价分项子目分析表》单价构成等因素，可以确定合同原意为按门窗净尺寸计价。

在《工程合同》第三条里（经过原告修改的条款）是以副框外包尺计量价格，但在该合同的附件综合单位汇总表（副表时间为2012年9月2日，晚于合同签订时间） ）备注2中：“工程报价中的综合单价中已包括人工费、材料费、钢副框、机械费等”。这表明副框已作为组件成本计价。合同本身是相后矛盾的，应据实结算。另，从被告提供的结算书中，副框均已计入综合单价内。

副框对门窗起到一个定尺、定位作用，建筑门窗洞口建成后，尺寸不规范，安装副框后，才可以精确地计算门窗加工的尺寸。而本案中涉案工程采用的是钢副框，从其商务标及提供的结算书内容来看，副框价值占门窗总价值的1%至10%不等，大部份类型门窗占比在4%-5%左右，如果按原告所诉请的计价方式，不仅是重复计算了副框价值，还极不公平，本来单价只有几十元的副框按单价一千多元的门窗计价，这是非常荒唐的。原告代理人在庭审过程中偷换概念称副框计算了成本，所以才要量取副框面积，企图误导法庭，如照其说法，所有的材料均应双倍进行计价，其完全回避了副框是作为门窗一个副件且已包含在综合单位成本内这一基本事实，道理是不通的。

3、被告C公司对门窗进行统一招标后，由原告与青岛一门窗有限公司中标，双方同时签订《工程合同》，除了原告修改了计价方式这一不同之外，其余条款包括附件的说明也全部一致。同时招标、同时中标，同时承包的两家单位所采用的标准应该是一致的，这才符合招投标活动的本意，才不违背建筑市场的良好同业竟争及公平性。青岛一公司早就与A公司结算完毕，A公司也支付了全部的工程款。

       二、原告与被告关于涉案门窗项目的工程款已经结清。

       经温州XX工程项目管理有限公司对涉案地块进行造价审核，原告承担的门窗工程造价为11709967元。实际已支付了11000000元。此外，还应扣除：

1、     水电费用。根据原告于2012年10月8日出具给A公司的《承诺书》原告同意给予被告承诺的水电费2%，这一点原告在庭审过程中并不否认。扣除的总价为234199元（以11709967元为基准，如总价变动，则水电应按相应比例调整。如依鉴定结论三个数据，则扣除的水电费应分别为：240759元、252108元、256425元）。

2、     防水沙浆填缝费用。根据双方签订的《工程承包合同》第五条：门窗副框与墙体之间的嵌缝系由A公司免费提供的，填嵌所用的材料即是水泥沙浆。根据原告方的《结算书》之《综合单价子项目分析表》，防水砂浆塞缝已作为综合单价项目计入，每米用量作价10元。而实际情况也是被告A公司作为总包方，泥水、砂浆均放置在现场，原告方并未准备，而是直接现在取用。因此该水泥沙浆费用应在总价款中予以扣除。在本案第一次庭审过程中，法庭也让原告提供自行购买水泥、沙的证据，但原告方至今仍未提供，应视为其举证不能。A公司依原告方的计价项目数据所得出的防水沙浆总价为219281元（此数据依原告方结算书数据计算所得，代理人依鉴定结论所测数据重新计算，分别为198721.98元、203617.98元、205359.66元，具体计算见后附汇总表）

3、       保险及其它费用。C公司以房抵工程款所支付的中介服务费，被告缴纳的建工险、及工伤保险基金和农民工建筑工伤险，应由原告方依公程量占比承担。

工伤保险基金和农民工建筑工伤险，建工险（全称为建筑工程一切险）费率是以造价及总平方价来确定保险费率的，被告A公司作为总包方承包主体工程，依照法律及政府部门要求办理了相应保险，而且这些保险是强制性的。作为原告方其所承建的门窗工程及员工均在保险涵盖范围，原告是实际受益人，即便是合同没有明确约定，原告也应分摊承担该笔费用。（具体金额见A公司证据）

三、     原告所承建的工程质量不符合质量要求，C公司所交付给业主的房屋，门窗质量问题还在陆续显现出来。两被告应顾不及，相关事实C置业已经提交充分证据证明，这完全是事实。截止本案开庭前，C公司共计已产生维修费用143600元，且尚有业主未入住，为了保障广大业主之利益，其向C公司支付的保证金依法不应予以退还。

四、     本案原告方主张违约金没有事实与法律依据，即便是两被告尚欠部份工程款，由于未能及时结算的原因系原告单方造成的，责任也不在两被告，原告方的主要过错在于：违背商业道德，未与两被告协商的情况下更改条款，导致合同矛盾；在明知双方有约定的情况下，拒不扣除相关的费用，还一意孤行按照自己的方式要求两被告支付不合理的工程款，在A公司多次通知的情况下，拒不参与工程结算；在门窗存在多处质量问题的情况下，拒不维修，造成两被告与业主矛盾，损害了两被告的商业信誉。因此其主张违约金应全部不予支持。

五、     关于A公司与C公司之间的问题。A公司作为总包方与原告签订了协议，C公司同时在合同上盖章确认。虽然A公司作为合同一方当事人，但在合同的履行过程中均由C公司直接与原告B公司进行沟通、接洽，原告方将结算书也是直接发给C公司，而没有送达给A公司，可见其视C公司为直接的发包人。A公司与C公司于2016年2月4日进行了总体价款的结算（结算会议纪要附在温州XX工程项目管理有限公司结算审核报告之后，该审核报告第215页对涉案工程的造价确定为11709967元，在第一次庭审过程中A公司均已经出示了证据原件，并经过各方的质证）。假定法庭依鉴定结论确认本案的工程款，则同样按门窗净尺寸计算，审核报告与鉴定结论的金额差距为327973元。加钢附框（不含缝）及加钢附框与审核报告的净尺寸差距分别为895442元、1111289元。无论法庭支持何种计价方式，审核报告与鉴定结论的差价均是C公司未支付给A公司的工程款，应依法由C公司承担。

 综上所述，原告方在履行合同过程中毫无商业诚信，其诉请无事实与法律上的依据，两被告已与其结清工程款，请求依法驳回其诉讼请求。

                                          代理人：

                                              年   月   日